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4 U 177/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20. Juli 2005

Verkündet am 20. Juli 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2005 durch die Richterin am Oberlandesgericht ... als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 16. September 2004 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als selbstschuldnerisch haftenden Bürgen auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 18.196,81 € aus einem mit der B... GmbH ... (im Folgenden: Hauptschuldnerin) am 3. Dezember 2001 geschlossenen VOB-Bauvertrag betreffend die Durchführung von Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsarbeiten am Bauvorhaben ... in ... zu einem Pauschalpreis von 58.580,00 DM nebst am 17. und 30. Januar 2002 beauftragten Nachträgen in Anspruch. Der Beklagte, der bei Abgabe der Bürgschaftserklärung am 12. März 2002 Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war, wandte gegen seine Inanspruchnahme die Einrede der Vorausklage sowie ein, seine Haftung sei auf die Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit beschränkt, jedenfalls erfasse die Bürgschaft nicht die Nachträge. Darüber hinaus erhob er gegen die Höhe der geltend gemachten Hauptforderung Einwände.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 17.792,72 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe sich wirksam nicht nur für die aus dem Bauvertrag vom 3. Dezember 2001, sondern auch für die aus den Nachträgen resultierenden Forderungen verbürgt. Ursprungsvertrag und Nachträge, die als "Auftragserweiterungen zum Nachunternehmervertrag" bezeichnet worden seien, hätten rechtlich und wirtschaftlich eine Einheit gebildet. Die Bürgschaft sei unter die Bedingung gestellt worden, dass die Hauptschuldnerin "ihren vertraglichen Zahlungsverpflichtungen aus der Schlußrechnung der Firma K... für das Bauvorhaben ... nicht nachkommt"; nach dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde habe der Beklagte daher auch für die Nachträge einstehen wollen, denn es habe bereits seinerzeit festgestanden, dass die schon in Auftrag gegebenen Nachträge Eingang in die Schlußrechnung finden würden. Dass die Nachträge nach dem vor Abgabe der Bürgschaftserklärung geführten Gespräch nicht Gegenstand der Bürgschaft geworden seien, sei nicht schlüssig dargetan, eine ausdrückliche Beschränkung der Bürgschaft sei nicht geltend gemacht. Für eine Haftungsbeschränkung auf die Zeit der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten gebe die Bürgschaftsurkunde nichts her; dass der Beklagte allerdings auch für Ansprüche aus dem nach Abgabe der Bürgschaftserklärung erteilten Auftrag zur Lieferung und Montage von Unterputzzählern hafte, sei in der Urkunde nicht hinreichend zum Ausdruck gekommen. Im übrigen sei die notwendige Schriftform gewahrt.

Die gegen die verbürgte Hauptschuld erhobenen Einwände - die Einrede der Vorausklage könne schon wegen der Übernahme der selbstschuldnerischen Haftung nicht mit Erfolg erhoben werden - greifen, mit Ausnahme der Pflicht zur Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 91,93 € für die nicht erneuerte Silikonfuge an den Profilen der Duschabtrennung, nicht durch. Eine Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, denn die Klägerin habe die Arbeitseinstellung mit Zahlungsverzug begründet, dem sei der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, insbesondere habe er den fehlenden Zahlungsrückstand nicht dargetan. Der Vorwurf unberechtigt abgerechneter Stundenlohnarbeiten habe sich nicht bewahrheitet. Schließlich habe der Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass der Einbau eines Rückspülfilters vertraglich geschuldet oder technisch notwendig gewesen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. Der Beklagte rügt, dass die Kammer seine Argumentation zur Auslegung der Bürgschaft nicht berücksichtigt, sich insbesondere mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 28. Mai 2004 nicht auseinandergesetzt habe. Ferner sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass das Landgericht seinen Sachvortrag zum Inhalt des vor Abgabe der Bürgschaftserklärung geführten Gesprächs als unschlüssig gewertet habe, ohne hierauf im Termin vom 13. August 2004 hinzuweisen. Ohnehin sei für einen schlüssigen Vortrag nicht erforderlich gewesen, den Wortlaut der konkreten Äußerungen wiederzugeben. Es hätte ferner darauf hingewiesen werden müssen, dass der Grund der Arbeitseinstellung nicht substantiiert bestritten sei. Eines Hinweises hätte es auch im Hinblick auf den Rückspülfilter bedurft.

Ihm seien nach Urteilsverkündung weitere Mängel zur Kenntnis gebracht worden, nämlich der offensichtlich fehlende Anschluß der Dachentlüftung, die nicht funktionierende Fußbodenheizung in den Wohnungen ... und ... sowie die unvollständig gelieferte Hebeanlage, wegen derer er das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten einbehalten dürfe.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil; hinsichtlich der nunmehr erstmals geltend gemachten Mängel vertritt sie die Auffassung, nur die Hauptschuldnerin könne Gewährleistungsrechte geltend machen, und erhebt die Einrede der Verjährung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Das Landgericht hat die Bürgschaftserklärung zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen nicht nur auf den Bauhauptvertrag vom 3. Dezember 2001, sondern auch auf die am 17. und 30. Januar 2002 beauftragten Nachträge bezogen. Die dagegen vom Beklagten erhobenen Einwände greifen insgesamt nicht durch.

a) Empfangsbedürftige Willenserklärungen wie die vorliegende Bürgschaftsverpflichtung sind gemäß den §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte. Gemessen an diesen Grundsätzen läßt die Auslegung der Kammer keinen Rechtsfehler erkennen, sie entspricht vielmehr aus den im angefochtenen Urteil niedergelegten und den folgenden, bereits im Verhandlungstermin vom 29. Juni 2005 dargelegten Erwägungen auch der des Senats.

Der Wortlaut der Bürgschaftserklärung - "aus dem Bauvertrag vom 3.12.2001 zustehenden Forderungen" - rechtfertigt eine Beschränkung der Bürgschaftsverpflichtung auf die Ansprüche aus dem Bauhauptvertrag nicht. Die Bauvertragsparteien haben nämlich die nachträglich vereinbarten Leistungen nicht als Zusatzaufträge neben dem Bauhauptvertrag - also zwei voneinander unabhängige Verträge - angesehen, sondern die Gesamtheit der ursprünglich vereinbarten und der nachträglich erweiterten Leistungen als Änderung des ursprünglichen Leistungsumfangs verstanden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die zweite Nachtragsvereinbarung mit "2. Auftragserweiterung zum Nachunternehmervertrag" überschrieben ist. Es kommt hinzu, dass die Vertragsparteien mit dieser "2. Auftragserweiterung zum Nachunternehmervertrag" vom 30. Januar 2002 einen neuen Pauschalfestpreis gebildet haben. Damit haben sie unzweideutig zu erkennen gegeben, dass sie auch nach den Erweiterungen des Leistungsumfangs vom Bestehen nur eines Bauvertrages ausgehen. Dass die Preisbildung lediglich - worauf der Beklagtenvertreter im Termin vom 29. Juni 2005 hingewiesen hat - durch Addition des ursprünglichen Pauschalpreises mit den Preisen für die beiden nachträglich beauftragten Leistungen erfolgte, ist unbeachtlich; entscheidend ist, dass durch die ausdrücklich in Ziffer 1.3 der "2. Auftragserweiterung zum Nachunternehmervertrag" erfolgte Bildung eines neuen Pauschalfestpreises der Parteiwille zum Ausdruck kommt, die nachträglich beauftragten Bauleistungen mit denen aus dem Bauhauptvertrag vom 3. Dezember 2001 in einem Vertrag zusammenzufassen.

Auch die Interessenlage der Vertragsparteien spricht dafür, dass die Bürgschaft der Sicherung der gesamten Forderungen aus dem - nachträglich erweiterten - Bauvertrag vom 3. Dezember 2001 diente. Unstreitig waren zum Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung die nachträglich vereinbarten Leistungen bereits in Auftrag gegeben worden. Angesichts des erheblichen Umfanges der nachträglich beauftragten Leistungen - diese machten immerhin etwa 30 % des ursprünglichen Auftragsvolumens aus - und der zuvor erfolgten Arbeitseinstellung, die nicht auf die ursprünglich vereinbarten Leistungen beschränkt war, sondern die Bauausführung insgesamt erfasste, konnte und mußte für den Beklagten klar gewesen sein, dass die Klägerin insgesamt durch die Bürgschaft abgesichert werden sollte.

b) Der Beklagte kann aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat vollumfänglich bereits im Termin vom 29. Juni 2005 dargelegt hatte, auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Kammer habe unter Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs seinen Sachvortrag zu dem der Bürgschaftsverpflichtung vorangegangenen Gespräch als unschlüssig erachtet.

aa) Konkreten Tatsachenvortrag dazu, was die Parteien des Bürgschaftsvertrages denn mündlich vereinbart haben sollen, enthält der Schriftsatz des Beklagten vom 28. Mai 2004, auf den er in seiner Berufungsbegründung verweist, nicht. Darin ist lediglich die Rede davon, dass "Gegenstand der Besprechung auch die Erklärung des Beklagten, dass er wegen der geleisteten Zahlungen und der bevorstehenden Zahlung nur ein relativ beschränktes Risiko eingehe", gewesen sei. Weshalb daraus "für die Teilnehmer des Gesprächs" - namentlich die Klägerin -"klar" gewesen sein soll, dass die Bürgschaftsverpflichtung auf die Forderungen betreffend den ursprünglichen Leistungsumfang beschränkt sein sollte, erschließt sich nicht und teilt der Beklagte auch nicht mit.

bb) Eines rechtlichen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf diese Vortragsmängel bedurfte es weder in erster, noch in zweiter Instanz. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht auf einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, den eine Partei übersehen oder für unerheblich erachtet hat. Die Fürsorgepflicht des Gerichts findet indes dort ihre Grenze, wo das Vorbringen nicht nur unsubstantiiert, sondern gänzlich substanzlos ist. So war es hier. Entgegen der noch im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 13. Juli 2005 vertretenen Auffassung handelte es sich nicht um "mißverstandenen" Sachvortrag; der als solcher eindeutige Beklagtenvortrag enthielt vielmehr lediglich keinerlei verwertbare und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen über den Inhalt des seinerzeit vor Abgabe der Bürgschaftsverpflichtung geführten Gesprächs. Es lag auf der Hand, dass das oben zitierte Vorbringen völlig unzureichend war.

cc) Selbst wenn dem Landgericht der Vorwurf eines verfahrensfehlerhaft unterlassenen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO gemacht werden könnte, führte dies dennoch nicht zum Erfolg der Berufung - auch hierauf hatte der Senat im Termin hingewiesen.

Die in der Berufung erhobene Rüge einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht greift nicht durch, wenn der auf Grund des unterlassenen Hinweises unterbliebene Vortrag in der Berufungsbegründung nicht nachgeholt wird. Das Versäumnis beruht dann nicht auf einem Verfahrensmangel im ersten Rechtszug (§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO), sondern auf prozessualer Nachlässigkeit (ebenso KG Berlin KGR 2005, 56). So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung vom 14. Januar 2005 (noch immer) nicht konkret zum Inhalt des der Bürgschaftsverpflichtung vorangehenden Gesprächs vorgetragen. Das Vorbringen, die Nachtragsvereinbarungen seien "auch Gegenstand des Gesprächs" gewesen, ist - erkennbar -nichtssagend und, was die behauptete Beschränkung der Bürgschaft auf den ursprünglichen Leistungsumfang angeht, inhaltsleer.

c) Für die Gewährung des vom Beklagten begehrten Schriftsatznachlasses zum Verständnis des Senats vom Sachvortrag erster Instanz betreffend das der Bürgschaftsverpflichtung vorangegangene Gespräch ist nach dem Vorgesagten kein Raum; eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO ist aufgrund des Schriftsatzes vom 13. Juli 2005 nicht veranlasst.

2.

Die weiterhin gegen die Höhe der verbürgten Hauptschuld erhobenen Einwände - die Rüge der fehlerhaften Berechnung wird nicht weiterverfolgt - greifen aus den folgenden, im Termin erörterten Gründen nicht durch.

a) Gegen die Aberkennung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.195,14 € mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Verzuges bringt der Beklagte in seiner Berufungsbegründung nichts Erhebliches vor, so dass die möglicherweise geltend gemachte Verfahrensrüge schon aus diesem Grund nicht durchgreifen kann.

Der Kammer kann aber auch deshalb nicht der Vorwurf gemacht werden, verfahrensfehlerhaft nicht auf weiteren Sachvortrag zum Grund der Arbeitseinstellung durch die Klägerin hingewirkt zu haben, weil eine Hinweispflicht nicht bestand. Der Sachvortrag des Beklagten war insoweit weder lückenhaft noch anderweitig aufklärungsbedürftig. Die Klägerin trat der Auffassung, die Vertragsstrafe sei verwirkt, nicht nur mit der Erwägung entgegen, ein Verzug mit der Bauleistung habe deshalb nicht vorgelegen, weil Baubehinderungen zur Bauzeitverlängerung geführt hätten, sondern stützte sich zudem darauf, gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B wegen Zahlungsverzuges der Hauptschuldnerin zur Arbeitseinstellung berechtigt gewesen zu sein. Letzterem ist der Beklagte überhaupt nicht entgegengetreten; die gesetzlich verankerte Fürsorge- und Hinweispflicht beinhaltet indes nicht die Verpflichtung, eine Partei auf fehlendes Bestreiten hinzuweisen.

b) Der Beklagte ist mit seinem neuen Vortrag im Berufungsrechtszug, die Installation des Rückspülfilters sei zur ordnungsgemäßen Herstellung des Werkes nach den Regeln der Technik erforderlich, und dem hierfür erstmalig angebotenen Sachverständigenbeweis ausgeschlossen, denn ein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

Soweit der Beklagte die Unterlassung eines Hinweises auf nicht hinreichend substantiiertes Vorbringen betreffend den Einbau eines Rückspülfilters rügt, liegt schon deshalb kein Verfahrensfehler vor, weil der vom Landgericht als nicht hinreichend substantiiert gewertete Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz, mithin nach der mündlichen Verhandlung vom 13. August 2004 erfolgte, auf die das Urteil erging.

Auch in der Sache ist die rechtliche Bewertung des Vortrags des Beklagten im Schriftsatz vom 30. August 2004 zum Rückspülfilter durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Das Vorbringen, das auf den klägerseitigen Hinweis zum Vertragsumfang erfolgte, war ersichtlich unzureichend. Es erschöpfte sich in der Behauptung, "selbstverständlich" gehöre zur "kompletten Installation auch ein Rückspülfilter". Dieser Sachvortrag läßt schon nicht erkennen, ob der vertragliche Leistungsumfang den Einbau des Rückspülfilters begründet, weil etwa eine "komplette Installation" geschuldet war, oder der Beklagte eine technisch begründete Notwendigkeit des Rückspülfilters behaupten will.

3.

Schließlich kann der Beklagte seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auch nicht gemäß den §§ 768 Abs. 1, 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen der - erstmals mit der Berufungsbegründung vom 14. Januar 2005 gerügten - Mängel des Anschlusses der Dachentlüftung, der nicht funktionierenden Fußbodenheitung in den Wohnungen ... und ... sowie einer unvollständig gelieferten Hebeanlage entgegenhalten.

Eventuelle Ansprüche der Hauptschuldnerin auf Mängelbeseitigung sind verjährt. Gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung betrug die Verjährungsfrist für Arbeiten an einem Bauwerk 2 Jahre ab Abnahme. Da die Leistung am 13. Mai 2002 abgenommen wurde, verjährten die Mängelbeseitigungsansprüche mit Ablauf des 13. Mai 2004.

§ 531 Abs. 2 ZPO hindert hier (vgl. zur erstmaligen Erhebung der Verjährungseinrede im Berufungsrechtszug Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - 4 U 145/04 -) die Erhebung der Verjährungseinrede im Berufungsrechtszug nicht, denn sie betrifft Gegenrechte des Beklagten wegen erstmals im zweiten Rechtszug geltend gemachter Baumängel.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 1, Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG n.F. auf 17.792,72 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung